在日、韩钢企和澳、巴矿山巨头谈判结果纷纷揭晓的关键时刻，“两拓”合资的消息更让中钢协和国内大小钢企“心神不宁”。

自力拓“背弃”中铝、向必和必拓伸出橄榄枝后，用《反垄断法》阻止“两拓”结盟已然成为国内主流的声音。但是，实施不足一年，尚在襁褓之中的《反垄断法》能承担起这项事关数亿吨铁矿石和钢产量的重任吗？

反对合资有法可依

力拓、必和必拓为澳大利亚的公司，就铁矿石产量而言，分别位列全球第二和第三，那么中国的《反垄断法》凭什么“管人家合资的闲事”呢？这不得不提及美国司法史的一个著名判例。

在1945年的一起诉讼中，一个加拿大铝公司因为参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔(垄断的一种形式，原义协定或同盟)，该卡特尔限制了对美国出口铝锭的数量，从而被指控违反了美国谢尔曼法。参与审理该案的美国第二巡回法院的Hand法官认为，任何国家都有权规定，即便不属于该国国民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。

该判例确立了反垄断法的一个重要原则——域外适用，又可称之为效果原则(effectsdoctrine)，并广为各国所借鉴。

我国《反垄断法》第二条也对域外适用作出了明确规定：我国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

“两拓”如合资，无疑会对我国境内的铁矿石市场和钢铁市场产生重要影响。据统计，我国2008年进口铁矿石4.43亿吨，其中澳大利亚占34%，力拓、必和必拓两家公司出口我国达1.5亿吨。

域外适用是第一步，经营者集中则是阻止“两拓”合资的具体条款。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》对《反垄断法》中的经营者集中作出了细化。其第三条规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”

公开资料显示：2008年，必和必拓仅仅净利润就已高达154亿美元，力拓的净利润为37亿美元。无疑，我国反对“两拓”合资，完全有法可依。

实际执行困难重重

有法可依与实际执行之间往往存在着难以逾越的鸿沟。《反垄断法》的域外适用在各国都是一个难题，其中存在着严重的管辖权冲突与法律冲突。

目前，我国反垄断有三个执法机构：工商总局查处垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争；国家发改委查处价格垄断；商务部负责经营者集中的审查。

“两拓”合资按规定需要向我国商务部进行申报。但认定“两拓”是否构成垄断则需经过一个让各方信服的严密调查过程。回顾《反垄断法》实施以来仅有的几个经营者集中案例，均是外资企业并购国内企业。但是，“两拓”这两家庞大的国外公司的合资，进行域外调查的难度可想而知。不仅如此，我国目前具体由哪个机构享有域外调查的权力也没有明确说法。

不仅如此，“两拓”弃“合并”、选“合资”显然是有备而来。从力拓与必和必拓合资的声明来看，“两拓”试图规避包括我国在内的相关国家或地区的《反垄断法》规定。“两拓”合资将采用对矿产资源、管理、采购和日常运营进行整合的方式进行，而仍然通过各自的营销及运输网络出售均等数量的铁矿石，合资公司更多的是成本中心的角色。

一般来说，“合并”是各国反垄断法共同需要给予规制的对象，但对“合资”是否适用反垄断法则存在不同看法。不仅如此，认定是否存在垄断的情况，经营者集中与市场份额密切相关，以及控制销售市场或原材料采购市场的能力。“两拓”合资采取的资本和管理集中，而销售分离的模式，或许是可以规避掉上述规定的有效“设计”。

退一步说，如果被认定为垄断，商务部可否决“两拓”合资，或者对合资设定附加条件，譬如，限制处分股份或资产。问题是，如果“两拓”对商务部的“裁定”充耳不闻，继续合资，我们又能如何？再说，即使商务部否决了“两拓”的合资，“两拓”还可依法起诉到法院，对商务部的决定提出质疑。

各国联手尤为必要

按照其他国家反垄断法的执法经验，一般是在立法后10年以后才进入执法的高峰。有些国家制定反垄断法后很长时间形同虚设，例如日本。“两拓”合资案无疑是我国“反垄断”执法一次宝贵的实践机会。

就目前而言，联手其他国家尤为必要。各国执法机构对垄断行为的自由裁量权很大，对垄断行为的认定也要受政治因素的影响。各国也常用反垄断法作为维护本国经济利益的利器。我们看到，在“两拓”合资的消息公布之后，世界钢铁协会、日本钢铁联盟以及韩国和日本的反垄断执法机构认为有垄断市场之嫌。从实际情况来看，“两拓”合资将改变整个铁矿石市场的竞争格局。不仅会是全球钢企的“紧箍咒”，而且也会影响包括巴西淡水河谷在内的其他铁矿石企业的正常运营。因此，中国、韩国、日本、巴西等国必须联合起来阻止“两拓”合资。

而从产业层面上看，我国铁矿石需求巨大将是一个长期现象。面对国际矿石巨头的合纵连横，我国已经连续两年在铁矿石谈判中身处被动，大小钢企也因这两年铁矿石价格的“过山车”深受其害。如何避免这一局面，我们不仅需要从法律层面进行思考，更要从产业层面进行深思。首先，在矿产资源的布局上要积极走出去；其次，国内钢企在铁矿石采购、谈判中要步调一致，防止被各个击破。